מאמר בנושא דיני מכרזים – אפשרות ביטול זכייה במכרז

כידוע, בתי המשפט בוחנים מספר תנאים בטרם מובילים להחלטה בנושא ביטול זכייה במכרז.

כך במקרה שמטופל במשרדנו, בו חברה זכתה במכרז, כאשר זכייתה בוטלה באמצעות עתירה שהוגשה על ידי מתמודדת נוספת.

לאחר מכן אותה מתמודדת זכתה במכרז ונפסלה עקב מספר פגמים שהתגלו באמצעות משרדנו ומשרד חקירות שטיפל בנושא.

המתמודדת לא אמרה נואש והגישה עתירה בה עתרה לביטול פסילתה.

בית המשפט המחוזי אשר הופנה באמצעות משרדנו לפסיקה הענפה בתחום ואשר מוצגת באתר, דחה את העתירה על הסף תוך חיוב העותרת בהוצאות משפט ושכ"ט.

להלן מקבץ מפסקי הדין המנחים בתחום:

בפסיקה נקבע (ראו למשל עע"מ 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נ' משרד הבריאות (מיום 28.2.11) (להלן- " פרשת שירותי בריאות"), כך:

" ביסודו של המכרז הציבורי, עומדים, כידוע, שני עקרונות יסוד: הראשון, עניינו בשמירה על השוויון וטוהר המידות על-ידי מתן הזדמנות שווה לכל המציעים, בלא משוא פנים ובלא שרירות. השני הוא השאיפה לנהוג ביעילות ולחסוך בכספי ציבור על-ידי השגת מירב היתרונות למזמין באמצעות מנגנון המכרז... היחס בין עקרונות אלה, כמוהו כיחס שבין שני "כובעיה" של הרשות בעת שהיא מתנהלת במרחבו של המשפט הפרטי: כובעה כרשות מינהלית, שמכוחו מושם דגש על שיקולים ציבוריים ועל הבטחת עיקרון השוויון; וכובעה כשחקן בשוק הפרטי, שפועל בהתאם לדיני החוזים המבקשים להגשים בעיקרם אינטרסים כלכליים...

מבין שתי מטרות אלה, זוכה בדרך-כלל עיקרון השוויון לבכורה, נוכח מעמדו כ"נשמת אפו של המכרז הציבורי", אף במחיר של ויתור מסוים על יעילות כלכלית במקרה של התנגשות בין השיקולים... ההנחה היא כי בסופו של יום, לא קיימת סתירה בין התכליות השונות, שכן בטווח הארוך, יש בשמירה על עיקרון השוויון כדי להגביר את אמון הציבור במנגנון המכרזים ולעודד השתתפות בו, שתגשים בתורה גם את האינטרסים הכלכליים שביסוד עריכת מכרז... ".

נוכח עקרונות אלה, קיים צורך בהקפדה יתרה על קיום תנאיו של המכרז, וכפי שצוטט בפרשת שירותי בריאות הנ"ל-

" פשיטא הוא, כי ככל שייוותר כר מועט יותר ל"פרשנות יצירתית" של תנאי מכרז, כן ייטב לשוויון, להגינות, ולעשיית צדק עם כולי עלמא. הותרת מרווח לפרשנות בענייני מכרזים משמעה (...) חוסר יעילות וביטול זמן בועדות המכרזים, דיונים שיפוטיים לאחר מכן, וכיוצא בזה; ולא למותר לציין כי כל ההתדיינויות הללו עולות ממון רב לקופות הציבור וגם לצדדים אחרים. ולא אלה בלבד, אלא גם - ובל אחטא בשפתי - במכרז הנתון לפרשנות פתוח פתח לשאלות של טוהר המידות (...). כל אלה נאמרים כמשקל-נגד לנטייה הרווחת לעתים להקל ראש בפורמליות של מכרזים, ובדרך כלל הקלת הראש תהא כשהיא נוחה למקל הראש ומשיגה לו יתרון. אשר על כן, לדידי על מגישי הצעות במכרזים לבדוק בשבע עיניים אם מילאו אחד לאחד את התנאים למיניהם, ובבוא ועדות המכרזים לדון בהם, גישתן צריכה להיות קפדנית...".

בית המשפט הוסיף בעע"ם 8409/09 חופרי השרון בע"מ נ' א.י.ל סלע (1991) בע"מ, (מיום 24.5.10) (להלן- " פרשת חופרי השרון") שברקע הביטוי שוויון עומדים גם תכנים של הגינות ותום לב. מכאן, כך קבע בית המשפט, מוטל על ועדת המכרזים-

"... כגוף מינהלי, להפעיל את שיקול דעתה בהגינות ובתום לב, כנובע ממעמדה כנאמן ציבור. עליה לפעול ביושר, בשויון, ללא משוא פנים או שרירות. עליה, כמובן, לפעול בסבירות, לאחר ששקלה, במסגרת החלטותיה, את כלל השיקולים הרלבנטיים, ואיזנה בין האינטרסים השונים, תוך הסתמכות על תשתית ראייתית מהימנה ומבוררת. כגוף מינהלי, היא כמובן כפופה לכללי הצדק הטבעי, ועל חבריה חל איסור לפעול במצב של ניגוד עניינים, וחלה עליה החובה לאפשר זכות טיעון למתמודד, שזכותו עלולה להיפגע מהחלטת הועדה (עומר דקל, מכרזים, כרך ב' (2006...).

חובתה הכללית של ועדת המכרזים היא לבחור בהצעה המתאימה ביותר מבין ההצעות שהוגשו למכרז (תקנה 21(א) לתקנות חובת מכרזים, התשנ"ג-1993). לכאורה ככל שההצעה זולה יותר, משמעה מקסום האינטרס הציבורי וחסכון כספי הציבור. ואולם ההצעה הזולה ביותר אינה בהכרח הטובה ביותר (דקל ב', 123-122; ש' הרציג דיני מכרזים, כרך א' (2001) 337), " ובהחלט ייתכנו מקרים שבהם שכרה של הצעה זולה מדי ייצא בהפסדה מבחינת איכות הביצוע, או חמור מכך - מבחינת יכולת הביצוע ".

כפי שנקבע בפרשת חופרי השרון:

" חובת ההנמקה היא מאבני היסוד של המשפט הציבורי וכללי הצדק הטבעי, והיא מעוגנת בחוק באופן יוצא דופן ( חוק לתיקון סדרי המינהל (החלטות והנמקות), תשי"ט-1958). להנמקה תפקיד מרכזי ביכולתו של הפרט להתמודד עם ההחלטה, והיא מקנה את היכולת להשיג עליה ובסופו של דבר להביא לשינויה ( ע"א 10419/03 דור נ' רמת הדר (לא פורסם), השופטת ארבל, פסקה 26). לעניין זה יפים דבריו של פרופ' יצחק זמיר, הסמכות המנהלית,  ב', 897):

"כמה מעלות טובות להנמקת החלטות מינהליות. ראשית, ההנמקה דורשת מחשבה סדורה והגיונית ... שנית, הנמקה ... מאפשרת לרשות המינהלית לבדוק את עצמה לאחר מעשה ... שלישית, ההנמקה ... מסייעת גם לממונים על הרשות המינהלית לקיים ביקורת על הרשות. רביעית, ללא הנמקה יקשה על אדם שנפגע מהחלטה מינהלית לשקול אם ההחלטה עומדת במבחן הדין, ואם יש יסוד וטעם להעמיד אותה לביקורת שיפוטית. ולבסוף, ההנמקה, כמו השימוע, תורמת למערכת היחסים הראויה שבין הרשות המינהלית לבין האזרח במדינה דמוקרטית" (ראו גם ד' ברק ארז משפט מינהלי, כרך א' (תש"ע), 424-423).ו

יתרה מכך, החלטת רשות מינהלית שאינה מנומקת, חשופה לביקורת שיפוטית ועל כן "כל כולה 'דוחה את הקץ' עד להליך השיפוטי אם יוגש, ובמסגרתו תתבקש ההנמקה"(רע"א 8996/04 שכטר נ' נציגות הבית המשותף, פ"ד נט (5) 17, 21).

דרישת ההנמקה אינה דרישה פורמאלית גרידא, והיא נועדה בראש ובראשונה לאפשר לרשות לקיים הליך שיטתי, ענייני ומסודר של קבלת החלטות בבואה לקבוע מהי ההצעה הטובה ביותר שבה עליה לבחור. כן נועדה ההנמקה להבטיח שהבחירה בהצעה הזוכה תהיה נתונה לביקורת עניינית, הן של הרשות עצמה, והן של בתי המשפט.

הסעד הראוי:

לאחרונה סקר כב' השופט ס' גובראן בפרשת חופרי השרון את ההלכות בעניין הסעד הראוי בכלל וביטול מכרז בפרט -

" השאלה בדבר הסעד הראוי בדיני מכרזים, בדומה לסעד הראוי במשפט המנהלי בכלל, אינה פשוטה כלל ועיקר שכן ידוע הוא ש"יש להבדיל בין עצם הפגם לבין תוצאות הפגם. שיקולים שונים, ובכלל זה שיקולים של צדק אישי ואינטרס ציבורי, עשויים להשפיע על התוצאה, ואף למנוע ביטול החלטה פגומה"... כל זאת בהתאם לתורת הבטלות היחסית (ראו דפנה ברק ארז משפט מינהלי כרך ב' 795 -839 (2010) והאסמכתאות המובאות שם). מכאן ששאלת הסעד הינה שאלה של איזון ראוי בין השיקולים השונים. לרוב, כאשר נקבע כי נפל פגם בהחלטת ועדת המכרזים, הסעד הטבעי הוא ביטול ההחלטה הפגומה והחזרת הסוגיה לפתחה של ועדת המכרזים, וזאת כמובן אם אין שיקולים אחרים המטים את הכף לבחירה בסעד אחר, ראוי יותר...

מובן הוא שיכול להתעורר קושי בהחזרת הדיון לועדת המכרזים, לאור התגבשותה של דעה קדומה אשר יכול להשפיע על חברי הוועדה. במקרה זה חשוב להבהיר לוועדה כי עליה לראות עצמה משוחררת מכבלי ההחלטה שבוטלה, ולצפות כי תשכיל לשקול את העניין לגופו, בדעה פתוחה ובנפש חפצה. אולם כיוון שבכל זאת כבר נתקבלה החלטה לגופו של עניין, והגם שבוטלה ההחלטה ספק אם גם הצל שלה נעלם...

עם זאת, יתכנו מצבים בהם הסעד הראוי, לאור האיזון בין האינטרסים השונים, יהיה בביטול המכרז בכללותו... או בהכרזת בית המשפט על ההצעה הזוכה... סעדים אלו, לרוב, לא יהיו בבחינת "דרך המלך" וצריך להצביע על שיקולים משמעותיים לכך שבית המשפט יבכר סעדים אלו על פני סעד של ביטול ההחלטה הפגומה והחזרת הסוגיה לפתחה של ועדת המכרזים".

לסוגיית תיקון טעות במסמכי המכרז לאחר פרסומו של המכרז בציבור, מתייחס ד"ר עומר דקל בספרו, מכרזים (כרך שני, 2006), בדבריו הבאים:

" לעתים עשוי להתעורר צורך לשנות או לתקן את דרישות המכרז ואת תנאיו לאחר שהמכרז כבר פורסם והופץ לציבור הרחב. צורך זה עשוי להתעורר מטעמים שונים כגון טעות שהתגלתה במסמכי המכרז; שינוי בנסיבות, שיש בו כדי לחייב את שינוי דרישות ההתקשרות; השגה שהתקבלה; בקשה להבהרה שהייתה במקומה ומלמדת על עמימות בתנאי המכרז ועוד. האם בנסיבות מעין אלה רשאית הרשות לשנות את דרישות המכרז? ואם כן - כיצד עליה לעשות זאת? כל עוד לא חלף המועד האחרון להגשת ההצעות, ועדת המכרזים רשאית לשנות את תנאי המכרז, וכאשר קיים בכך צורך ענייני, שינוי מעין זה אף עשוי להיות מחויב המציאות. עם זאת, על הרשות להקפיד על שמירת זכויותיהם של המציעים וכן של המציעים פוטנציאליים בעת ביצוע השינוי". ברם אם מדובר בשינוי דרישות המכרז לאחר פתיחת מעטפות ההצעות, מציין ד"ר דקל כי " שינוי של דרישות המכרז לאחר פתיחת ההצעות הינו אסור בכל תנאי ובכל מכרז" (שם, עמ' 68); השוו: ש' גביש, סוגיות בדיני מכרזים ציבורים (תשנ"ז-1997) 45-44.

(עת"מ 37783-12-10 קל בנין בע"מ נ' מ.ע.צ, ניתן ביום 30/03/2011 בבית המשפט המחוזי ת"א-יפו)

העותרת תטען כי המשיבה 1 לא היתה זכאית לשנות את תנאי המכרז מ-5 שנות ניסיון ל-3 שנות ניסיון בהפעלת החניון, כפי שנקבע בע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ, פ"ד מז(1) 669 (1993) (להלן: " פס"ד מליבו") לעניין השינוי שנעשה על ידי חברת החשמל קובע כב' השופט חשין כדלהלן:

" חברת החשמל לא זכאית היתה לשנות את תנאי המכרז, ודרוקר רשאית הייתה שלא להסכים לשינוי. במקום זה כבר אין מדובר אך במשא ומתן תוך הליכי מכרז, אלא בשינוי במכרז עצמו. בעל מכרז אינו רשאי לעשות כן לאחר קבלת ההצעות במכרז, ובעשותה חטאה חברת החשמל לכללי יסוד החלים על מכרזים".

תוסיף ותטען העותרת כי השינוי הינו מהותי אשר הוביל את המשיבה 2 למקום הראשון במכרז. קובע כב' השופט חשין כי " טענה זו אין בה ולא כלום. עדים אנו לכך, כי אותו שינוי הביא לירידתה של דרוקר מן המקום הראשון אל המקום השני; העלה את לוי מן המקום השני אל המקום הראשון; והביא לזכייתה של לוי במכרז (באותו אינטרמצו). כיצד זה אפוא תשמע חברת החשמל בטענה שהשינוי לא היה "מהותי"? וכי מה "מהותי" משינוי שיש בו כדי להוריד עליונים ולהעלות תחתונים?" (שם, עמ' 684).

הטעם לכך  בבג"ץ 632/81 מיגדה נ' שר הבריאות, פ"ד לו(2) 673 (1982).

" הטעם לדין זה הוא, כי מבחינתם של דיני כריתת חוזה שבמשפט הפרטי - אשר דיני המכרזים הם חלק מהם - מכרז הוא הזמנה להצעה, היענות לה היא הצעה, והחלטת בעל המכרז היא קיבול (בג"צ 462/79 [2], בעמ' 472 ). הקיבול חייב לכפוף את ההצעה. שינוי מהותי בתנאי המכרז אינו מהווה קיבול, אלא הצעה חדשה. על-פי דיני המכרזים עצמם, הצעה חדשה זו, המשנה באופן מהותי את פרטי המכרז, אינה יכולה להתקיים במסגרת המכרז המקורי. ... מספר טעמים ניתן לתת לגישה זו: ראשית, המתחרים המשתתפים במכרז עשו חישוביהם על יסוד מערכת נתונים, שהועמדו לרשותם על-ידי הרשות הציבורית , וציפייתם הסבירה היא, שההחלטה תיפול על יסוד מערכת נתונים זו, היא ולא אחרת; שנית, במכרז פומבי מצויים לרוב מתחרים פוטנציאליים, אשר לא הגיבו על ההזמנה כפי שפורסמה, אך ייתכן כי היו מתחרים, אילו ידעו, שההזמנה כוללת בחובה נתונים חדשים, השונים באופן מהותי מהנתונים הישנים. שינוי התנאים פוגע בציפייתם שלהם. שלישית, אין בעל מכרז עשוי, לרוב, לגבש הצעה חדשה, בלא לבוא בדברים עם המציעים השונים, כולם או חלקם, תוך בחינת האפשרויות העומדות לרשותם.

משא ומתן זה פסול הוא, שכן, על-פי הדין, מוציאי המכרז "מקבלים הצעה או דוחים אותה, כמות שהיא, אך אין מנהלים משא-ומתן" (בג"צ 316/63 [ 4 ] , בעמ' 181 ). לבסוף, מבחינתם של הדינים, המחייבים רשות ציבורית לפרסם מכרז, יש בקשירתה של הצעה חדשה, השונה באופן מהותי מקודמתה, למסגרתו של מכרז ישן משום עקיפת הדין המחייב עריכת מכרז לעניין ההצעה החדשה. .. " (שם, עמ' 679-680).

על יסוד האמור הגיע כב' השופט ברק למסקנה כי השינוי שנעשה על ידי משרד הבריאות במכרז הינו שינוי מהותי וכי המדובר ב" הצעה חדשה, שאין לעגנה במסגרת המכרז המקורי, הן משום הפגיעה בציפייתם הסבירה של המתחרים המקוריים, הן משום הפגיעה בציפייתם הסבירה של מתחרים פוטנציאליים שלא נטלו חלק במכרז המקורי, הן משום שהעמדת ההצעה יש בה, קרוב לוודאי, משום ניהול אסור של משא ומתן במסגרת המכרז, והן משום שיש בכך עקיפת הדרישה לקיים בגין הצעה חדשה מכרז חדש".

כב' השופט ברק קבע כי במצב הדברים האמור עומדות בפני משרד הבריאות שתי אפשרויות- "קיום המכרז המקורי על תנאיו המקוריים חרף הזמן שחלף, שהרי בין כה וכה ההזמנה הראשונה כבר בוצעה תחת כנפיו של צו הביניים, או ביטול הליכי המכרז שנעשו תוך קיום מכרז חדש או פנייה לבקשת היתר לניהול משא ומתן ללא מכרז" (שם, עמ' 680-681).

משרדנו אשר ייצג את המשיבה בעתירה, טען בין היתר כי בנסיבות בהן זכתה המשיבה במכרז לראשונה ונפסלה, במסגרת העתירה, קיימת פגיעה בכללי הצדק הטבעי.

שכן לאור הזכייה במכרז חל עיקרון הצפיות וההסתמכות ואין לבטל את זכייתה ולבטח מבלי לשמוע את טענותיה בפני בית המשפט הנכבד.

טענה נוספת הינה באשר לעובדה כי המשיבה כלל לא קיבלה את יומה בבית המשפט ולמעשה נדחקה מהמכרז לאחר שזכתה בו.

אולם בסופו של דבר כאמור נפסלה העותרת, לאחר שמשרדנו באמצעות משרד החקירות גילה פגמים קשים בהתנהלותה ואי עמידה בתנאי הסף.